Subcontratación de servicios y transferencia de empleo en relación con esos servicios en términos del artículo 197 de la Ley de Relaciones Laborales de 1995

El 9 de mayo de 2022, el Tribunal Laboral (el “LC”) consideró si la celebración de un acuerdo de nivel de servicio, como resultado de la terminación de otro acuerdo de nivel de servicio de un proveedor de servicios anterior, para entregar servicios informáticos al usuario final (“ Servicios EUC”) activa el artículo 197 de la Ley de Relaciones Laborales 66 de 1995 (“LRA”).

El procedimiento urgente, que pretendía una reparación declarativa, fue iniciado por Dimension Data (Pty) Ltd y otros dos demandantes, a saber, Vanity Consulting (Pty) Ltd y Yaetsho Solutions (Pty) Ltd (subcontratistas de Dimension Data).

A los efectos de este artículo, Dimension Data y los otros dos solicitantes se denominan colectivamente (“Didata”).

El propósito de la solicitud de LC era determinar si hubo una transferencia de negocios de Didata al primer demandado, a saber, GWB Technologies CC t/a GWB Technologies (“GWB”) según lo contemplado en la sección 197 de la LRA, con respecto a la prestación de servicios de EUC a la Municipalidad Metropolitana de la Ciudad de Johannesburgo (la “Ciudad”).

Hechos de fondo

En 2016, Didata concluyó un acuerdo de nivel de servicio con la Ciudad mediante el cual Didata utilizó los activos de infraestructura de la Ciudad, incluida su herramienta de Gestión de Servicios de Tecnología de la Información («ITSM»), redes y software de Microsoft, y las direcciones de correo electrónico Outlook de la Ciudad y su herramienta de parcheo. Los empleados afectados de Didata, se encontraban apostados en las instalaciones del Ayuntamiento y prestaban servicios utilizando sus propios dispositivos tecnológicos.

Antes de que Didata se convirtiera en proveedor de servicios de la Ciudad en 2016, los servicios de EUC eran proporcionados por otros proveedores de servicios a partir del año 2000 en términos casi idénticos a los celebrados con Didata.

Los servicios EUC se prestan en lo que coloquialmente se conoce como una «torre», lo que significa que los empleados que participan en la prestación de los servicios se dedican a esa función y no participan en otros servicios más relacionados con TI proporcionados por Didata a la ciudad.

El acuerdo de nivel de servicio con Didata se rescindió y, el 1 de mayo de 2022, se adjudicó a GWB una licitación para prestar los servicios EUC a la ciudad.

De acuerdo con los documentos de licitación de la ciudad, GWB aceptó inicialmente que los empleados (afectados) de Didata serían transferidos a la ciudad. Esto fue con respecto al contrato que proporcionaría los servicios de EUC a la Ciudad.

Aunque la posición de GWB fue que había aceptado que la subcontratación de servicios EUC a GWB activaba el artículo 197, la disputa surgió después de que se concluyera el acuerdo de confidencialidad con Didata. En este sentido, la postura de GWB sobre la aplicación del artículo 197 cambió.

Después de este punto, el representante de GWB indicó de manera peculiar que “debido a que prestaría los servicios de EUC las 24 horas del día, los 7 días de la semana, la sección 197 no se activaría”. Además, «GWB consideraría ofrecer sólo a 17 de los 48 empleados afectados contratos de trabajo en los términos y condiciones de GWB».

En consecuencia, esto culminó con la demanda de Didata ante la LC, que constituye el tema de este artículo.

Principios legales

La cuestión ante el Tribunal era si el nombramiento de GWB para proporcionar los servicios de EUC constituía una transferencia de una empresa como empresa en funcionamiento en términos del artículo 197 de la LRA. En otras palabras, si los empleados en cuestión se transfirieron automáticamente, es decir, por ministerio de la ley, de Didata a GWB el 1 de mayo de 2022, cuando a GWB se le adjudicó el contrato y se hizo cargo de la prestación de servicios EUC a la ciudad.

Al considerar el asunto, el Tribunal se basó en la sentencia más reciente de Road Traffic Management Corporation contra Tasima (Pty) Ltd; Tasima (Pty) Ltd v Road Traffic Management Corporation (2020) 41 ILJ 2349 (CC) (“Tasima”) sobre la cuestión de si un cambio de proveedores de servicios desencadena la aplicación del artículo 197. En este sentido, para que se aplique el artículo 197 , deben cumplirse tres condiciones (o elementos) simultáneamente, a saber:

  • Una transferencia;
  • de una empresa (la transmisión debe ser total o parcial de una empresa);
  • como una empresa en funcionamiento.

Al abordar esta cuestión, el Tribunal confirmó que la consideración principal sobre si hubo transferencia es la naturaleza del negocio. En este caso, el hecho de que la prestación de los servicios EUC constituyera una agrupación discreta y organizada de empleados dedicados exclusivamente a la prestación de servicios EUC a la Ciudad, indica por lo tanto que existía un negocio susceptible de ser transferido.

Sobre el requisito de una transferencia, el Tribunal se apoyó en el enfoque adoptado en el caso Unitrans Supply Chain Solutions (Pty) Ltd y otro contra Nampak Glass (Pty) Ltd y otros (2014) 35 ILJ 2888 (LC) (“Unitrans” ) que se basó en lo siguiente:

“lo que se ha transferido del proveedor de servicios saliente al entrante debe tener especial consideración en cualquier supuesto del derecho de uso de los activos infraestructurales del cliente, y en si el proveedor de servicios entrante debe prestar los mismos servicios en las mismas instalaciones , sin interrupción, al mismo cliente.”

Además, el Tribunal consideró el hecho de que se habían hecho ofertas de empleo a los empleados de Didata (como afectados) y el hecho de que la Ciudad había expresado su deseo de continuidad. Todos estos factores considerados fueron indicadores de la transferencia de un negocio «tal cual».

Además, el Tribunal buscó distinguir este asunto de la decisión de Dimension Data (Pty) Ltd v Omega Digital Services (Pty) Ltd y otra (2020) 41 ILJ 2453 (LC) (“Omega”), al afirmar que en el presente caso (a diferencia del caso Omega donde el proveedor de servicios tenía una “discreción según lo considerara adecuado” como uno de los factores), que GWB como proveedor de servicios no tenía esta discreción para proporcionar los servicios EUC como lo considerara adecuado. Por lo tanto, dada esta consideración entre otros factores, consideró probado el requisito de “transferencia”.

Para determinar si los servicios de EUC fueron transferidos como empresa en funcionamiento, el Tribunal sostuvo que la determinación que debe hacerse es si la empresa “seguirá siendo la misma pero en manos diferentes”.

En su análisis, el Tribunal concluyó que GWB se haría cargo de los servicios de EUC, idénticos a los prestados anteriormente, utilizando los mismos activos físicos e incorporales que los utilizados por Didata, y utilizando la misma propiedad intelectual y conocimiento institucional utilizados por Didata. Además, GWB tendría así acceso a la infraestructura informática de la ciudad (tal como le fue entregada) para permitirle llevar a cabo la misma actividad que anteriormente realizaban los empleados de Didata, en las mismas instalaciones y en beneficio del mismo cliente. , es decir, la Ciudad.

Conclusión

En conclusión, el Tribunal concluyó que la terminación del acuerdo de nivel de servicio de Didata y el consiguiente nombramiento de GWB para proporcionar los servicios EUC implicaron que se activó el artículo 197. Por lo tanto, los empleados afectados fueron transferidos por ministerio de la ley en los términos del artículo 197 de la LRA como parte de esa actividad de Didata a GWB.

Escrito por Venolan Naidoo, socio de Fasken

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